新业·锐见 | 揭开实控人的面纱

从《公司法》层面到企业会计准则，从证监会的部门规章及相关规范性文件到上交所和深交所的《股票上市规则》，都有关于实际控制人的规定或认定标准，且均有或细微或明显的差别。

（一）《公司法》对实际控制人的规定

《公司法》第二百一十六条规定“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。

可见，《公司法》将实际控制人区别于控股股东，实际控制人是不持有公司股份的人，按照《公司法》的表述，一些不存在不持有公司股份而能够实际支配公司的人的公司可能有控股股东而没有实际控制人，这是《公司法》的“专用”术语，不具有普遍性，但在尽职调查实践中仍有一定的指导意义，尽调小组要始终保持存疑的心态，摸清幕后的实控人。

（二）《企业会计准则第33号—合并财务报表》有关实际控制人的规定

《企业会计准则》没有直接对实际控制人进行定义，而是出于企业合并和合并财务报表的需要，明确界定了“控制”的概念，即“控制，是指投资方拥有对被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额”。权力、可变回报、有能力运用权力影响回报金额三要素缺一不可，但权力的判断应以投资方主导被投资方相关活动的能力为基础，准则并不要求投资方实际行使其权力；相关活动则是指对被投资方的回报产生重大影响的活动，如经营和财务活动，而不是对被投资方回报影响甚微或没有影响的行政活动。准则以实质重于形式的会计原则对控制进行了定位，该定位与《公司法》不同，涵盖了《公司法》中的实际控制人和控股股东，在判断时需考虑所有相关事实和情况。

（三）证监会部门规章及相关规范性文件对实际控制人的界定

《上市公司收购管理办法》第八十四条“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。”该条规定以列举的方式对拥有控制权进行了界定，强调“持股”和“表决权”，具有较强的可操作性。

《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用--证券期货法律适用意见第1号》规定“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。”该项规定强调“权力”和“股权投资关系”，并对“权力”的外延进行了列举。

（四）证券交易所《股票上市规则》有关实际控制人的概念

《上海证券交易所股票上市规则》规定“实际控制人：指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”与《公司法》保持一致，将实际控制人界定为不是公司股东的人。此外，上交所《股票上市规则》规定，“控制：指能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。具有下列情形之一的，构成控制：1.股东名册中显示持有公司股份数量最多，但是有相反证据的除外；2.能够直接或者间接行使一个公司的表决权多于该公司股东名册中持股数量最多的股东能够行使的表决权；3.通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选；4.中国证监会和本所认定的其他情形”，强调了“持有公司股份”和“表决权”，但与《上市公司收购管理办法》不同，没有百分比的要求，而是要求“最多”或“多于最多”。

而《深圳证券交易所股票上市规则》规定“实际控制人：指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。”此规定不同于《公司法》，不管是否为公司股东都可认定为实际控制人。此外，深交所《股票上市规则》也对控制进行了定义：“指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益”，对控制权五种情形的列举与《上市公司收购管理办法》相同。

综上，实际控制人中的“控制”均强调源自表决权的权力，而表决权则来自投资关系、协议或其他安排，体现在对股东（大）会和董事会的影响、对董事和高级管理人员的提名及任免等实质性权力，而不仅仅依据所持有的股份，第一大股东并非必然是实际控制人。因此，洞悉实控人的种种线索，顺藤摸瓜，实控人自然浮出水面。

对于共同控制，《企业会计准则第40号—合营安排》的定义为“是指按照相关约定对某项安排所共有的控制，并且该安排的相关活动必须经过分享控制权的参与方一致同意后才能决策。”在实践中，共同实际控制人主要分为事实的共同控制与约定的共同控制。

（一）事实的共同控制

1、事实的共同控制多数情况下是指家族企业中以家庭关系为基础的控制，比如夫妻关系、父子关系等。事实的共同控制并不必然要求各方在持股比例相当时才予以认定为共同实际控制人，例如同兴环保（003027）在招股说明书中披露，郑光明、朱庆亚为公司实际控制人，二人系夫妻关系。郑光明先生担任公司董事长及法定代表人，朱庆亚女士直接持有公司股份占公司发行前总股本的23.46%，为公司第一大股东，而朱庆亚所享有的表决权不足以对股东大会的决议产生重大影响，故公司不存在控股股东。本例中，中介机构并没有仅将郑光明或朱庆亚列为实际控制人，也是考虑到了夫妻一方对另一方的影响以及对公司的影响力。因此，实务中对待夫妻公司，根据影响力将双方均列为共同实际控制人更为妥当。

2、除了夫妻关系，受中国子承父业观念的影响，创始人子女在公司担任高级管理人员或受让公司大部分甚至全部股权或股份的情况也很常见，而此时如果仅将创始人列为实际控制人可能是不恰当的。在大洋生物（003017）实例中，中介机构将创始人陈阳贵和其女儿陈旭君列为共同实际控制人，主要因为陈旭君为陈贵阳的直系亲属，并担任公司高级管理人员（财务总监），在公司生产经营决策中发挥了重要作用。本例中，陈阳贵的妻子陈荣芳在公司也持有股份，但由于持股比例低且未担任要职，故未列为公司共同实际控制人。可见，并非所有的夫妻公司都将夫妻双方列为共同实际控制人，归根结底还是要看“权力”。再如，新业资本在对山东海吉雅环保设备有限公司尽职调查时，将王万兰和张后继母子作为共同实际控制人，即是出于家庭关系和母子二人持股比例均较高且均担任要职的考虑。

事实的共同控制不以持股比例相当或存在约定为前提，这源于血缘关系本身具备的一种“公信力”，当然，这并不排除关系密切的家庭成员之间签订相关约定作为共同实际控制人的情况。

3、此外，不存在家庭关系，而是基于事实的一致行动而产生的共同控制也是存在的。如荣信股份（002123）招股说明书披露的共同实际控制人为左强、崔京涛与厉伟，保荐机构认为，左强是公司创始人和技术带头人，对公司经营决策具有重大影响，应认定为实际控制人；崔京涛与厉伟夫妇是荣信股份第一大持股人深港产学研创业投资有限公司和深圳市延宁发展有限公司的实际控制人，但作为风险投资机构，目的不在于控制荣信股份，而是通过投资获取投资回报。因此，即使没有一致行动协议，保荐机构仍将三人列为实控人。

（二）约定的共同控制

主要是指基于一致行动协议或者其他类似协议而产生的共同实际控制人，例如中晶科技（003026）实际控制人为徐一俊和徐伟，持股比例分别为34.09%和15.99%，徐伟为徐一俊之兄，双方于2014年1月31日签署了《一致行动协议》，约定在有关公司经营发展等重大事项及董事、监事、高级管理人员任免且有关法律法规和公司章程需要由公司股东（大）会、董事会作出决议的事项时均应采取一致行动（出现意见不一致时，以徐一俊的意见为准）。

然而，也并非签订一致行动协议的人就都是共同实际控制人。例如大洋生物为了保证公司控制权的稳定性与持续性，陈阳贵与公司董事汪贤玉（6.4%）、仇永生（5.02%）、涂永福（3.91%）、关卫军（2.22%）、郝炳炎（1.78%）签订了《一致行动协议》约定在任一方拟就相关事项向公司董事会、股东大会提出议案前，或在董事会、股东大会就该事项表决前，各方应当就相关事项进行沟通协商先行统一表决意见，如不能形成统一意见时，按照陈阳贵的意见为最终的表决意见。中介机构并没有将签订一致行动协议的汪贤玉等董事和股东列为共同实际控制人，主要出于持股比例低、对董事会和股东大会影响甚小之考虑。因此，实际控制人的一致行动人，不一定也是实际控制人。

实务中，有控股股东而无实际控制人的情况虽然只是个例，但在对实际控制人的研究中仍不能忽视，尤其是上市公司，无实控人如何确保公司经营稳定以及是否存在规避认定为实际控制人的情形是证监会和投资者关注的要点之一。

联泓新科（003022）的招股说明书披露，联泓集团报告期内始终持有公司超过50%的股权/股份，是公司的控股股东，而联泓集团的全资股东是联想控股，保荐机构认为，联想控股的股权分布相对均衡，无单一股东持有或控制联想控股50%以上的股份，股东之间无一致行动安排或其他类似安排，不存在董事会由单一股东或多名股东联合控制的情况，因此联想控股没有实际控制人。而联泓新科的第二大股东国科控股不能单独决定公司股东会/股东大会、董事会和监事会决议的表决结果，不能决定公司董事会对高级管理人 员的选聘情况，因此国科控股也不是公司的实际控制人。最终根据以上实际情况和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》第三十五条“实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止”得出联泓新科没有实际控制人的结论。

对于无实际控制人的情形，论证时一般集中在股权机构分散、各股东之间无一致行动协议、董事会构成分散等角度。

实际控制人的各种情形不胜枚举，但归根结底还是需要从实际控制权入手和展开，这种权力大部分情况下源自于表决权，这种表决权必须是实质性的（非保护性的），而“第一大股东”并不意味着“控制”。因此，在认定公司控制权归属时，只审查股权投资关系是远远不够的，还要根据个案的实际情况，对公司股东（大）会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用、董事和高级管理人员的成员情况等因素进行综合分析与判断，而实际控制人应一直穿透至自然人或国有控股主体，这在PE作为企业第一大股东时尤为重要。