新业·锐见 | 关于国有企业做普通合伙人的见解发表时间：2021-01-08 10:44 在2021年的今天，私募股权基金早已经不是新鲜事物，随着私募股权基金行业的成熟与发展，在我国市场经济中占有极为重要角色的国有企业，在私募股权基金行业中也同样占据了重要地位。相应的越来越多的国有独资、国有控股型企业成为私募股权基金的出资人（LP）乃至管理人，甚至国有企业做合伙制基金普通合伙人（GP）的情形也是屡见不鲜。但是，熟悉合伙企业的读者显然会记得《合伙企业法》第三条所述“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”。如此一来，导致大家公说公有理，婆说婆有理，对于国有企业到底能否做GP争执不下。本文将结合法律条文与实际操作经验对此事进行探讨分析，以供读者参考。 首先我们先来看下什么是国有企业，以及什么是普通合伙人。 一、什么是“国有企业” 这里笔者认为应该按《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部第32号令）第四条所述进行认定： “第四条 本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括： （一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业； （二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业； （三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业； （四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。” 需注意的是，无论是否具有国有股东，公司制企业均应遵循《公司法》。 二、什么是“普通合伙人（GP）” 普通合伙人（GP）是《合伙企业法》中的概念，《合伙企业法》对于GP的组织形式无特殊要求，简单来说GP可以是公司制，也可以是合伙制等形式。除了《合伙企业法》第三条所述情形外，无论是自然人还是何种组织形式的企业，法律上来讲都是可以作为GP的。 “《合伙企业法》第三条：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。” 另一方面，《合伙企业法》对于GP所应承担的无限连带责任也做了明确定义： “第二条 普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。 第九十一条 合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。 第九十二条 合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。” 三、笔者观点 对于坚持认为国有企业不能做GP的观点来讲，核心依据就在于《合伙企业法》第三条所述（见上文），而在《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金〔2011〕2864号）中也明确指出：“股权投资企业应当遵照《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合伙企业法》有关规定设立”。 从法律条文上来讲，国有企业不能做GP一事看似是理所应当的，并无任何探讨价值，那么为什么实际操作中，却频频看到有国有企业做GP呢？ 这就要来分析下国有企业可以做GP的依据。有很多朋友认为国有公司制企业可以做GP，是因为公司法已经明确有限责任公司承担的是有限责任，又基于此，并不存在因为合伙企业法规定GP的职责义务而导致国有资产去承担无限连带责任。而这恰恰也是国有企业不能做GP的核心逻辑。 基于以上两种观点，笔者在实际操作过程中发现，对于国有企业能否成为合伙制私募基金普通合伙人，完全在于当地市场监督管理部门对此事的理解。有的省市市场监督管理部门认为没问题，就允许国有企业以GP身份去注册合伙企业，有的省市不认可，那就不行。 只是如此一来，法律法规岂不是成了儿戏之言？笔者认为要解决这件事，就要从国有企业可以做GP的逻辑中去延伸，其根源在于《合伙企业法》中所指的“国有企业”是否即《企业国有资产交易监督管理办法》等定义的“国有企业”。 为此，笔者找到了参与起草、修订《公司法》、《合伙企业法》等法律的刘俊海教授关于此事的解读。 刘教授在讲话中提出，在2005年修改《合伙企业法》时，特别主张有几类法人不允许成为GP（即合伙企业法第三条），这其中的国有独资公司，是指《公司法》规定的国有独资公司，而国有企业指的是《全民所有制工业企业法》的国有企业。 在刘教授的观点中，国有独资公司和国有企业不能作为GP的原因非常清晰：国家出资的企业是全国人民所有的企业，国家是名义股东，真正的实质受益股东是全国人民。国有企业用的是全国人民的财产，如果让国有企业去做GP，那可能让国有资产承担对合伙企业的无限连带责任，可能会给国有股东，给国家股东带来灭顶之灾,所以在《合伙企业法》中要禁止国有企业、国有独资公司担任普通合伙人。上市公司因涉及到公众投资者利益，性质上也是类似的。 但是，在国家发改委办公厅印发全国股权投资企业备案管理工作会议纪要和指引标准文本中把国有企业界定为“国有股权合计达到或超过50%的企业”，包括后来国务院国有资产监督管理委员会、财政部等办法发的相关办法中进一步清晰定义了国有企业的范围（见上文），这是导致现在出现关于国有企业能否做GP这个争议的根本原因。 笔者认为，从理论角度，目前公司制的国有企业做GP是可行的，但即便是因为法律法规等有待修改完善，却对国家发改委、国资委等部门的意见充耳不闻，对《合伙企业法》等法律条文视而不见，也是不应该的。 笔者建议，国有企业应当去尊敬、遵守法律法规，在相关规定没有修订以前，还是要按照现行的符合规范的做法去做，比如以参股不控股的形式成立非国有GP公司，进而参与到私募股权基金的运作中。 |